공제금등청구의소[다세대주택 건물 중 임대의뢰인 소유의 특정 세대에 대한 임대차계약 중개 시 중개대상물 및 임대의뢰인 소유의 다른 세대에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 개업공인중개사의 주의의무가 문제된 사건]

[1] 구 공인중개사법(2020.6.9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것) 제25조, 구 공인중개사법 시행령(2020.2.18. 대통령령 제30427호로 개정되기 전의 것) 제21조, 공인중개사법 시행규칙 제16조에 의하면, 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 종류·소재지·지번·지목·면적·용도·구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항과 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항 등을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고 설명의 근거자료를 제시하여야 하며, 그 확인·설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인·임대의뢰인 등에게 해당 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. 그리고 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 위 확인·설명사항을 공인중개사법 시행규칙 제16조에서 정한 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서에 기재하여 거래당사자에게 교부하여야 한다. 중개대상물 확인·설명서의 서식에는 중개대상물의 ‘권리관계’ 외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항’을 기재하도록 되어 있다. 또한 매도의뢰인·임대의뢰인 등이 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 매수의뢰인·임차의뢰인 등에게 설명하고 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 한다. 이와 같이 개업공인중개사의 중개대상물에 대한 확인·설명의무의 내용과 방법을 상세히 정한 것은 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하는 데 그 입법 취지가 있다.

[2] 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적 부동산의 경매대가 배당에 관하여 "동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 그 최종적인 배당 결과가 제1항에 따른 동시배당의 경우와 같게 하도록 규정하고 있다. 이러한 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용된다. 여기서 ‘각 부동산의 경매대가’란 매각대금에서 해당 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권액을 공제한 잔액을 말한다. 한편 주택임대차보호법상 임차인은 대항요건과 확정일자를 갖춘 경우에는 임차주택의 환가대금에서 그 후순위 저당권보다 우선하여 임대차보증금을 변제받을 권리가 있고(주택임대차보호법 제3조의2 제2항), 소액보증금에 관해서는 위 환가대금에서 저당권보다 우선하여 그 소액보증금을 변제받을 권리가 있다(주택임대차보호법 제8조). 그러므로 공동저당권 또는 공동근저당권의 목적 부동산인 임차주택의 ‘경매대가’는 매각대금에서 위와 같은 선순위 임대차보증금이나 소액보증금 등을 공제하여 산정하게 된다.

[3] 다세대주택 건물 중 임대의뢰인 소유의 특정 세대에 대한 임대차계약을 중개하는 개업공인중개사는 중개대상물 및 그 건물 중 임대의뢰인 소유의 다른 세대에 공동저당권 또는 공동근저당권(이하 편의상 ‘공동저당권’이라고만 한다)이 설정되어 있는 경우, 민법 제368조에 따라 중개대상물의 경매대가 중 중개대상물이 분담할 피담보채권액을 제외한 나머지 부분을 통하여 임차의뢰인이 임대차보증금을 제대로 회수할 수 있는지 판단하는 데 필요한 중개대상물의 권리관계 등에 관한 정보나 자료를 성실하고 정확하게 제공할 의무가 있다. 즉 개업공인중개사는 임차의뢰인에게 중개대상물의 부동산등기부에 표시된 공동저당권의 권리관계를 확인·설명하는 것에 그치지 않고 공동저당권이 설정된 임대의뢰인 소유의 다른 세대의 부동산등기부에 표시된 선순위권리도 확인·설명하여야 한다. 또한 동일인이 다세대주택 여러 세대를 소유하는 경우에는 그 다세대주택 건물 중 공동저당권이 설정된 임대의뢰인 소유의 다른 세대에도 임차인이 있을 가능성이 크므로, 개업공인중개사는 임대의뢰인에게 다른 세대에 임대차계약을 체결하고 거주하는 임차인이 있는지를 확인하고, 임차인이 있다면 그 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료를 요구하여 이를 확인한 다음, 그 내용을 임차의뢰인에게 설명하고 그 자료를 제시하여야 한다. 또한 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 공인중개사법 시행규칙의 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서 중 ‘권리관계’ 또는 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 위와 같은 내용을 기재하고, 임대의뢰인이 이와 관련된 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 임차의뢰인에게 설명하고 중개대상물 확인·설명서에 기재한 뒤, 그 확인·설명서를 임차의뢰인에게 교부할 의무가 있다. 개업공인중개사가 고의나 과실로 위와 같은 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사법 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다.

[4] 甲이 다세대주택 등으로 이루어진 집합건물을 건축한 다음 위 건물의 구분건물 23개를 공동담보로 하여 근저당권을 설정하였고, 그 후 乙 법인 등에 구분건물 각 호실을 임대하였는데, 개업공인중개사인 丙이 위 임대차계약을 중개하면서 작성한 중개대상물 확인·설명서에는 중개대상물이 공동주택이 아닌 단독주택으로 표시되어 있고, ‘권리관계’란에 ‘중개대상물에 근저당권이 설정되어 있다.’는 내용이 기재되어 있으며, ‘실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항’란은 비어 있었고, 이후 공동근저당권이 설정된 위 23개 구분건물들에 대한 임의경매절차에서 소액보증금 최우선변제권을 보유한 임차인들과 근저당권자 등에게 우선 배당된 결과 乙 법인 등이 임대차보증금 전부 또는 일부를 회수하지 못하게 된 사안에서, 丙은 중개대상물이 공동주택(다세대주택)임에도 중개대상물 확인·설명서에 이를 단독주택으로 표시하였고, 중개대상물을 포함하여 임대의뢰인 甲 소유의 위 구분건물 23개에 공동근저당권이 설정되어 있어 민법 제368조가 적용됨에도 중개대상물 확인·설명서의 ‘권리관계’란에 근저당권이 설정되어 있다는 내용만 기재하였을 뿐, 그 근저당권이 공동근저당권이라거나 공동근저당권이 설정된 다른 구분건물의 부동산등기부에 표시된 선순위권리가 있는지 확인한 내용은 기재하지 않았으며, 위 건물의 현황에 비추어 공동근저당권이 설정된 다른 구분건물에는 상당수의 임차인이 있을 것임을 충분히 알 수 있었다고 보임에도, 甲에게 구분건물별로 임차인의 존부, 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 그 내용을 乙 법인 등에 설명하고 그 자료를 제시하거나 중개대상물 확인·설명서의 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항’란 등에 그 내용을 기재한 뒤 확인·설명서를 乙 법인 등에 교부하였다는 사정은 발견되지 않으므로, 丙은 임대차계약의 중개행위를 하면서 고의나 과실로 개업공인중개사로서의 확인·설명의무를 위반하였다고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 공인중개사법(2020.6.9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것) 제25조, 구 공인중개사법 시행령(2020.2.18. 대통령령 제30427호로 개정되기 전의 것) 제21조, 공인중개사법 시행규칙 제16조 / [2] 민법 제357조, 제368조, 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 제8조 / [3] 구 공인중개사법(2020.6.9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것) 제25조, 구 공인중개사법 시행령(2020.2.18. 대통령령 제30427호로 개정되기 전의 것) 제21조, 공인중개사법 시행규칙 제16조, 민법 제357조, 제368조 / [4] 구 공인중개사법(2020.6.9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것) 제25조, 제29조 제1항, 제30조, 구 공인중개사법 시행령(2020.2.18. 대통령령 제30427호로 개정되기 전의 것) 제21조, 공인중개사법 시행규칙 제16조, 민법 제357조, 제368조, 주택임대차보호법 제8조