소유권이전등기

甲이 乙을 상대로 양도담보 설정계약 해지에 따른 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 소를 제기하였다가 패소한 후 변호사인 丙과 항소심의 사건위임계약을 체결하면서, 성공보수로 丙의 선택에 따라 甲이 회복하거나 이전받게 될 부동산 전체 또는 지분권의 회복 내지 이전받을 당시 시가의 22%의 비율에 의한 금원을 지급하거나 甲이 회복하거나 이전받게 될 부동산 또는 지분권의 22%의 비율에 의한 지분권을 이전하기로 약정하였고, 항소심에서 ‘乙은 甲으로부터 양도담보의 피담보채무액을 지급받은 다음 甲에게 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.’는 내용의 판결이 선고·확정되어 甲은 부동산의 소유권을 회복하였는데, 그 후 위 부동산 중 2/5 정도가 공공용지 협의취득을 원인으로 丁 지방자치단체로 소유권이 이전되었고, 丙은 甲을 상대로 甲이 소유권을 회복하게 된 부동산의 22%의 비율에 의한 지분권의 이전을 성공보수로 구하면서 丁 지방자치단체에 협의취득된 부분에 관하여는 대상청구로서 토지보상금의 22%의 지급을 구한 사안이다. 의뢰인인 甲이 소송의 결과 최종적으로 얻게 될 경제적 이익 등에 비추어 위 성공보수 약정은 甲이 항소심에서 승소하여 부동산 소유권을 회복할 수 있게 되는 경우 丙의 선택에 따라 ‘부동산 시가에서 양도담보의 피담보채무액을 공제한 나머지 금원 중 22% 상당의 금원 지급(이하 ‘①급부’라 한다)’ 또는 ‘부동산 시가 대비 위 22% 상당액의 비율에 따른 甲의 지분권 이전(이하 ‘②급부’라 한다)’이라는 선택적 급부를 내용으로 하는 선택채권을 규정한 것이라고 봄이 타당한데, 선택채권의 목적인 급부 중 하나가 일부 불능인 경우 불능인 부분을 제외한 나머지 잔부의 급부만으로 채권의 목적을 달성할 수 없다면 해당 급부를 전부 불능으로 보아야 하는바, 丙이 ②급부를 선택하는 선택권을 행사하기 이전에 부동산 중 2/5 정도가 협의취득되었고, 甲의 소유로 남아 있는 잔부인 3/5 정도에 불과한 부동산의 지분 중 일부의 이전만으로는 성공보수 확보라는 경제적 목적 달성이 불가능하다고 보이므로, 위 선택채권은 ②급부의 전부 불능으로 인하여 민법 제385조 제1항에 따라 잔존하는 ①급부로 특정되었고, 한편 선택채권에 있어 급부의 선택 내지 특정이 이루어지기 전에는 채권의 목적인 급부 내지 이행의무의 대상 자체가 확정되지 아니하여 채권·채무의 이행 자체를 할 수 없고, 이미 특정 내지 확정된 급부의 이행불능에 따른 대상청구권도 인정될 수 없는바, 급부의 선택 내지 특정이 이루어지기 전에 선택의 대상인 급부 중 하나가 이행불능의 상태에 빠진 경우에는 불능으로 인한 선택채권의 특정만이 문제 될 뿐이므로, 丙의 선택권 행사는 잔존하는 ①급부만을 목적으로 하는 단순채권으로 특정된 선택채권에 관하여 이미 소멸한 선택권을 행사하는 것으로서 효력이 없다고 한 사례이다.

민법 제105조, 제380조, 제382조, 제385조 제1항, 제686조