약관심사지침 제398조 (배상액의 예정)

제4항의 규정에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정된다. 손해배상액의 예정으로 추정되지 않는 경우에는 채무이행을 강제하기 위한 제재금으로서 ‘위약벌’로 본다.(3) ‘부당하게 과중한’ 지의 여부는 거래유형에 따라 계약당사자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 종합적으로 고려하여 판단한다.(4) 실거래에서는 조건의 차이, 교섭력의 차이, 계약의 성질에 따라 달라질 수 있고, 손해배상예정조항이 일방적으로 정해진 것만 가지고 법에 위반된다고 할 수는 없다.나. 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(1) 부동산 거래에 있어서의 위약금은 거래대금의 10% 수준이 통상의 거래관행임에도 총 분양대금의 20∼30%를 위약금으로 정한 조항(2) 임대차계약에서 임차물 사용의 대가는 계약기간중 임대보증금에 대한 정기예금 이자분과 월 임대료를 합한 금액, 즉 임대료총액이라 할 것이고 위약금은 임대료총액의 10% 수준이 적정하다고 할 것임에도 임대보증금의 10%를 임차인의 위약금으로 정한 조항(3) 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 계약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것임에도 계약해제로 인하여 매도인 또는 임차인이 입은 손해에 대하여 매수인 또는 임대인에게 배상책임을 다시 물을 수 있도록 한 조항(4) 손해배상액의 예정은 채권자의 실제 손해액이 예정배상액을 초과하더라도 그 초과액을 청구할 수 없음이 원칙임에도 계약금을 위약금으로 정하는 외에 별도로 연체료까지 청구하거나 기납부금에서 공제할 수 있도록 한 조항(5) 상조서비스 계약에서 회원의 중도해지에 따른 회차별 납입금의 위약 공제율(공제금액÷상품금액×100)이 20%를 초과하여 회원모집 비용을 일부 감안한다 하더라도 통상의 거래관행(거래대금의 10%)을 훨씬 상회하는 조항5. 계약의 해제ㆍ해지(법 제9조)<img id="107168211"></img>가. 법률의 규정에 의한 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항(1) 위법성 심사기준(가) 민법이나 기타 법률이 고객에게 부여하고 있는 해제권ㆍ해지권을 배제하거나 그 행사요건 및 행사방법을 제한하는 조항은 무효이다.(나) 법정해제권 또는 법정해지권을 대상으로 하므로 약정해제권 또는 약정해지권에는 적용되지 않는다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 계약당사자는 상대방의 채무불이행을 이유로 최고 등의 절차를 거쳐 해제ㆍ해지권을 행사할 수 있음에도 고객의 해제ㆍ해지 요구에 대하여 사업자가 정당한 사유가 있다고 인정하는 경우에만 해제ㆍ해지할 수 있다는 조항(나) 민법상 채무불이행에 해당함에도 고객이 사업자에게 계약의 해제ㆍ해지를 청구할 수 없도록 하는 조항(다) 아파트 섀시설치계약에서 사업자가 이행에 착수하기 전에는 고객이 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있음에도 사업자의 이행착수 여부를 불문하고 고객의 계약해제권 행사기간을 계약일부터 7일 이내로 제한하는 조항(라) 기간의 약정이 있는 임대차계약에서 기간내에 해지할 권리를 보류한 때에 임대인이 해지를 통고할 경우에는 6개월, 임차인이 해지를 통고할 경우에는 1개월 경과 후에 해지의 효력이 발생(민법 제636조)함에도 임차인이 임대차계약을 해지하고자 할 때에는 해지하기 2개월 전에 통지하도록 하는 조항나. 사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권ㆍ해지권을 부여하거나 법률의 규정에 의한 해제권ㆍ해지권의 행사요건을 완화하여 고객에 대하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항(1) 위법성 심사기준(가) 해제권ㆍ해지권이 발생하기 위해서는 원칙적으로 채무불이행이 있고 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고, 그 기간내에 이행 또는 이행의 제공이 없을 것이라는 요건을 충족시켜야 한다. 이러한 요건을 충족한 후에 해제권자ㆍ해지권자가 해제ㆍ해지의 의사표시를 하여야 그 효과가 발생한다.(나) 약관상 해제권ㆍ해지권의 발생 사유로 규정된 조항이 민법 규정이나 계약의 취지에 비추어 채무불이행 사유에 해당하며 다만 그것을 구체적으로 열거한 것인 때에는 유효한 조항이다.(다) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 아파트, 상가 등 부동산의 분양계약에서 고객이 중도금 또는 잔금지급을 1회 이상 연체할 경우 사업자가 최고 등의 절차 없이도 해제할 수 있도록 하는 조항(나) 계약서에 정한 사항을 위반한 경우 이외에 기타 관리상 필요에 의한 사업자의 요구에 불응한 경우에도 최고 등의 절차 없이 사업자가 일방적으로 해제ㆍ해지할 수 있도록 하는 조항(다) 고객의 경미한 의무위반에 대하여 사업자가 법률이 규정하고 있는 최고 등의 절차 없이도 일방적으로 해제ㆍ해지할 수 있도록 하는 조항다. 계약의 해제 또는 해지로 인한 고객의 원상회복의무를 상당한 이유없이 과중하게 부담시키거나 원상회복청구권을 부당하게 포기하도록 하는 조항(1) 위법성 심사기준(가) 계약의 해제ㆍ해지로 인한 법률효과 중의 하나인 원상회복의무 또는 청산의무의 내용을 고객에게 불리하게 정하는 조항은 무효이다.(나) 금전의 경우에는 받은 날부터 반환할 때까지의 이자를 가산하여 반환하여야 하고, 반환의무자가 반환하여야 할 물건에 관하여 필요비를 지출한 때에는 상대방에게 그 상환을 청구할 수 있고, 유익비를 지출한 때에는 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 상대방의 선택에 따라 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액의 상환을 청구할 수 있다.(다) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 계약이 해제 또는 해지되었으나 계약물건의 반환이 불가능하여 물건의 가격으로 반환할 경우 그 가액산정을 사업자가 일방적으로 정하기로 하는 조항(나) 상가분양계약에서 계약 해제시 고객이 이미 지출한 필요비 및 유익비를 사업자에게 청구할 수 없도록 하는 조항(다) 스포츠클럽 회원가입계약에서 납입된 입회비는 사유를 불문하고 일체 반환하지 않는다는 조항(라) 계약의 해제ㆍ해지 시에 고객이 원상회복의무를 사업자보다 먼저 이행하도록 하는 조항(마) 민사상 채무불이행 책임은 채무자의 귀책사유가 있음을 전제로 하는 것임에도 귀책사유의 유무와 관계없이 계약금을 일체 반환하지 않는다는 조항라. 계약의 해제ㆍ해지로 인한 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항(1) 위법성의 심사기준(가) 계약이 해제ㆍ해지되면 쌍방당사자는 계약의 존속을 전제로 하여 상대방으로부터 받은 급부를 원상회복함으로써 계약관계를 청산하여야 한다. 사업자가 고객의 원상회복의무를 엄격하게 주장하면서도 자기의 원상회복의무나 손해배상의무를 경감하는 조항은 무효이다.(나) 계약의 해제ㆍ해지로 인하여 계약채무의 소멸과 원상회복을 하고도 상대방에게 책임있는 해제ㆍ해지사유로 인하여 손해가 발생한 경우에는 그 배상을 청구할 수 있다. 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.(다) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 사업자의 귀책사유로 계약이 해제ㆍ해지 되었음에도 사업자가 고객으로부터 받은 금전의 일부만을 환불하도록 하는 조항(나) 계약이 해제ㆍ해지된 경우에 이미 고객으로부터 받은 금원 중 이자 및 연체료를 제외하고 원금만을 반환하도록 하는 조항(다) 계약이 해제ㆍ해지되어 사업자가 고객에게 대금을 반환함에 있어 부당하게 장기의 기한을 붙이는 조항(라) 회원 자격 탈퇴의 통지를 1개월 이전에 하도록 요구하면서 탈퇴 즉시 보증금을 반환하지 아니하고 그 반환시기(원상회복의무의 이행기)를 늦추는 조항마. 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 그 존속기간을 부당하게 단기 또는 장기로 하거나 묵시의 기간연장 또는 갱신이 가능하도록 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항(1) 위법성의 심사기준(가) 계속적인 채권ㆍ채무는 원칙적으로 약정된 존속기간 동안 계속하여 존재하며, 해지의 일방적 의사표시에 의하여 장래에 향해서 효력을 상실하게 할 수 있다.(나) 계속적인 계약에 있어서는 존속기간을 부당하게 장기로 하는 것이 마치 고객의 계약해지권을 제한하는 것과 유사한 효과를 발생시키므로 그와 같은 조항은 무효이다.(다) 법률상 존속기간의 정함이 있는 경우에 그보다 장기의 존속기간을 정하거나 법률상의 기간 연장 또는 갱신의 요건을 완화하는 경우에는 상당한 이유가 있어야 한다.(라) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 단기 또는 장기의 정도, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 학습지공급계약에 있어서 계약기간이 만료되어도 구독자의 중지요청이 없으면 계속 구독하는 것으로 간주하는 조항(나) 주채무의 연장에 따라 보증기간이 연장되는 경우 연대보증인에게도 새로이 연장된 주채무에 대한 보증책임을 지게 하기 위해서는 연대보증인의 명확한 의사에 의한 동의가 있어야 함에도 주채무의 이행기한의 연장에 따라 연대보증기간도 연대보증인의 동의없이 자동적으로 연장하도록 하는 조항(다) 콘도회원약관에서 콘도에 대한 대규모 투자, 장기간의 공사기간 및 투자비회수 위험을 감안하더라도 계약의 존속기간을 부당하게 장기(예 : 20년)로 하여 보증금을 그 존속기간이 경과한 날부터 환불을 청구할 수 있도록 한 조항6. 채무의 이행(법 제10조)<img id="107168213"></img>가. 상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항(1) 위법성 심사기준(가) 급부는 계약의 핵심적인 내용으로서 계약당사자 상호간의 합의 및 판정을 통하여 결정되어야 할 것이며, 당사자 일방이 독단적으로 결정하거나 변경할 수는 없는 것이다.(나) 급부는 사업자 자신이 제공하여야 할 급부와 고객이 제공하여야 할 급부를 모두 포함한다. 급부의 변경에는 약속한 급부의 수량, 성질, 이행시기나 이행장소의 변경, 급부제공의 방법 등이 모두 포함된다.(다) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 고객과의 협의가능성, 일방적인 변경가능성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 고객의 입장은 전혀 고려하지 아니하고 사업자의 사정에 따라 언제든지 물품공급을 중지하거나 그 한도액을 축소시킬 수 있도록 하여 사업자의 자의대로 물품공급을 할 수 있도록 한 조항(나) 임대물에 대한 공과부담의 증감, 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니한 때 쌍방당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있음이 원칙(민법 제628조)임에도 임차인의 차임감액청구권은 규정하지 아니하고 임대인에게만 제반 사정을 감안하여 임대료를 임의로 조정할 수 있도록 한 조항(다) 거래의 특성에 비추어 객관적이고 타당한 제한사유를 정하지 아니하고 사업자에게 자유재량을 인정하여 일방적인 급부변경권을 부여하는 조항(라) 지나치게 포괄적이거나 불분명한 표현을 사용함으로써 사업자가 자의적인 해석을 통하여 하자담보책임을 면탈할 우려가 있는 조항(마) 상가의 용도, 구조, 위치 등 계약의 중요한 사항을 상대방의 동의 없이 사업자가 임의로 변경할 수 있도록 한 조항(바) 카드사와 포인트가맹점이 제공하는 각종 서비스를 사업자의 사정에 따라 사전예고 없이 변경 또는 취소할 수 있도록 한 조항(사) 여행사는 자신의 귀책사유 없이 여행자의 안전과 여행의 원만한 실행이 곤란할 경우에 예외적으로 여행일정 등 여행조건을 변경할 수 있음에도 ‘항공 및 현지사정’과 같이 포괄적이고 추상적인 사유로 여행일정을 변경할 수 있도록 한 조항(아) 게임이용자의 동의없이 사업자가 필요에 따라 수시로 게임서비스를 수정 또는 삭제할 수 있도록 한 조항나. 상당한 이유 없이 사업자가 이행하여야 할 급부를 일방적으로 중지할 수 있게 하거나 제3자로 하여금 대행할 수 있게 하는 조항(1) 위법성 심사기준(가) 사업자는 약정된 내용에 따라 급부를 이행할 의무가 있으므로 일방적으로 급부를 중지하거나 제3자로 하여금 대행하게 할 수 없다.이 경우 사업자에게는 채무불이행 책임이 발생한다.(나) 급부의 중지에는 일시적 중지와 영구적 중지를 모두 포함한다.(다) 채무자는 이행과정에서 자신의 책임 하에 이행보조자를 사용할 수 있으므로, 이행보조자의 사용은 이행대행에 해당하지 않는다. 이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여서도 이행할 수 있는 것이므로 여기에서 금지되는 대행은 이해관계 없는 제3자에 대한 업무위탁에 한한다.(라) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 고객과의 협의가능성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 임차인이 임대료 및 관리비를 연체할 경우 정당한 계약해지 절차를 거치지 아니한 상태에서는 임대인은 자신의 급부를 중지하여서는 안될 것임에도 일방적으로 전기 등의 공급을 중단하고 점포를 폐쇄할 수 있도록 한 조항(나) 수강료를 받은 사업자는 약정된 교습과목을 정해진 기간 내에 충실하게 교습할 채무를 부담함에도 불구하고 수강자가 교습중 자동차 운전면허를 취득하는 경우 실제로 받은 교습시간과는 관계없이 교습을 종료할 수 있도록 한 조항(다) 운송인이 고객에게 사전 통고 없이 자신을 다른 운송인으로 대체할 수 있도록 한 조항7. 고객의 권익 보호(법 제11조)<img id="107168215"></img>가. 법률의 규정에 의한 고객의 항변권, 상계권 등의 권리를 상당한 이유없이 배제 또는 제한하는 조항(1) 위법성 심사기준(가) 고객이 직접 계약에 의하여 취득하거나 법률의 규정 등에 의하여 향유할 수 있는 권리 및 이익을 사업자가 약관으로 제한할 수는 없으므로 상당한 이유없이 권리 및 이익을 배제 또는 제한하는 조항은 무효이다.(나) 기타의 권리는 항변권, 상계권 등에 준하여 공평의 원리에 기하여 부여되는 권리로서 유치권, 필요비ㆍ유익비의 상환청구권, 채무충당지정권 등을 말한다.(다) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 임차인의 목적물 명도의무와 임대인이 임대보증금을 반환할 의무는 동시이행관계에 있음에도 상당기간이 지난후 보증금을 반환하도록 한 조항(나) 부동산 분양계약에서 개발비는 분양받은 자의 이익을 위해 집행되어야 하므로 다른 목적으로 유용되는 경우 수분양자가 부당이득반환청구권을 행사할 수 있어야 함에도 어떠한 경우에도 개발비 사용에 대하여 민ㆍ형사상 이의를 제기하지 못하도록 하는 조항(다) 고객의 채무불이행시 사업자는 계약을 해지하거나 손해배상을 청구할 수 있으나, 이 경우에도 사업자의 귀책사유나 손해배상액의 과다 등을 이유로 이의를 제기하거나 법적조치를 취하는 것은 고객의 당연한 권리임에도 사업자의 민ㆍ형사상 조치에 대하여 아무런 이의를 제기할 수 없도록 하는 조항(라) 동산, 건물, 대지에 대한 차임은 매월말 지급하는 것이 원칙임에도 임대보증금과 함께 임대료를 선납하도록 하는 조항(마) 부동산 임차인은 임대인에게 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있음에도 임대인에게 임차권등기의 설정을 요구할 수 없도록 한 조항(바) 변제의 제공이 채무의 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 민법 규정은 변제자에게 우선적으로 충당지정권을 부여하고 있음에도 사업자만이 변제충당지정권을 갖고 변제자인 고객의 변제충당지정권은 원천적으로 배제하는 조항나. 고객에게 부여된 기한의 이익을 상당한 이유없이 박탈하는 조항(1) 위법성 심사기준(가) 기한의 이익 상실조항은 계약의 해지와 같이 중도에 법률관계를 종료시키는 중대한 법률요건이므로 상당한 이유없이 박탈할 수는 없다.(나) 기한의 이익은 기한이 도래하지 않음으로써 당사자가 받은 이익, 즉 채무자가 채무이행기까지 채무를 이행하지 않더라도 채무불이행 책임을 지지 않는 효과를 말한다.(다) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 기한의 이익 상실사유의 중대성, 상당한 기간의 이행최고 절차 등 객관적이고 타당한 요건을 구비하였는지 여부, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 기한의 이익은 채무자를 위한 것으로 추정되고 이행지체의 경우에도 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때 기한의 이익을 박탈함이 타당함에도 채무의 일부라도 기한 내에 변제하지 아니하면 당연히 기한의 이익을 박탈하는 조항(나) 기한의 이익을 박탈하기 위해서는 상당한 이유가 있어야 하고 그 이유는 구체적이고 명시적이어야 함에도 여신거래기본약관에서 ‘은행과의 모든 거래약정 중 일부라도 위반한 때’, ‘채권보전이 필요하다고 인정되는 상당한 사유가 발생한 때’ 등과 같이 포괄적이고 자의적으로 규정하여 기한의 이익을 상실하게 하는 조항(다) 부동산매매계약에서 매수인이 계약의 존속에 경미한 영향을 미치는 조항을 위반한 경우에도 대금 분할납부의 기한이익을 상실하게 하는 조항다. 고객의 제3자와 계약을 체결하는 것을 부당하게 제한하는 조항(1) 위법성 심사기준(가) 이 조항은 고객측의 계약체결의 자유를 보장하려는 취지에서 둔 규정으로, 사업자가 고객과의 거래관계에서 적당한 범위 내에서 기간, 구역, 업종 등을 한정하고 있는 경우에는 유효하나 그 범위가 지나치게 광범위하여 상대방의 영업의 자유나 기타의 거래활동을 현저히 제한하는 것은 무효이다.(나) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 고객의 거래상대방 선택의 자유를 침해하는 정도, 고객의 내용결정의 자유를 침해하는 정도, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 아파트ㆍ상가 분양계약에서 화재보험 가입이 강제되는 경우에도 어느 보험사와 계약을 체결할지 여부는 비용을 부담하는 고객이 결정할 사항임에도 사업자가 지정하는 보험사와 계약을 체결하도록 하는 조항(나) 소유권이전등기는 고객이 직접 하거나 자신이 선택한 제3자를 통해 할 수 있는 사항임에도 사업자가 지정하는 수임자를 통해서만 이전등기를 하도록 하는 조항(다) 임차인은 보증금반환청구권을 양도하거나 질권 설정의 방법으로 담보를 제공하여 자금융통을 할 수 있음에도 보증금반환청구권을 타인에게 양도하거나 질권 기타 담보로 제공하는 것을 금지하는 조항(라) 골프장 등 체육시설 회원가입계약에서 회원의 자격제한기준에 해당하는 경우를 제외하고는 회원권을 다른 사람에게 양도하는 것을 제한할 수 없음에도 회원권을 양도ㆍ양수할 수 없도록 한 조항라. 사업자가 업무상 알게된 고객의 비밀을 정당한 이유없이 누설하는 것을 허용하는 조항(1) 위법성 심사기준(가) 사업자는 고객과의 거래관계에서 고객의 여러 정보를 알게 되는데 이를 업무 이외의 목적으로 사용하거나 특히 외부에 누설하는 것을 허용하는 조항은 고객의 사생활의 비밀과 자유의 보호라는 헌법상 기본권을 침해하는 것으로 무효이다.(나) 고객의 정보를 제공할 정당한 이유가 있는 경우에는 고객의 신용정보제공을 허용하고 있으나 그러한 경우에도 허용요건은 채무불이행ㆍ최고ㆍ고객의 동의 등으로 구체화되어야 하며 제공가능한 정보의 범위도 최소화되어야 한다.(다) ‘정당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 카드사업자가 신용카드 회원이 규약을 위반하여 채무를 불이행하는 경우 개인 신용정보를 본인의 동의나 최고없이 관련업체에 임의로 제공하는 조항(나) 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(제32조, 제33조)에 의하면 개인정보유출로 인한 사생활의 비밀 침해의 위험으로부터 고객을 보호하기 위하여 사업자가 개인신용정보 활용시 그 사용목적, 제공범위 등을 제한하면서 개인의 동의가 있는 등 법률이 정한 특별한 사유가 있는 경우에 예외적으로 활용할 수 있도록 규정하고 있음에도 신용카드사나 은행이 개인신용정보 활용에 대한 고객의 동의를 구함에 있어 회원가입신청서에 일률적으로 규정하여 고객이 개인신용정보 활용에 대한 동의여부를 선택할 수 있는 기회를 배제하는 조항(개인정보활용에 동의하지 않으면 카드회원가입 자체가 거절됨)8. 의사표시의 의제(법 제12조)<img id="107168217"></img>가. 일정한 작위 또는 부작위가 있을 때 고객의 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 보는 조항(1) 위법성 심사기준(가) 계약당사자가 상호 합의하여 결정할 사항에 대하여 사업자의 일방적 의사만을 앞세우고 고객에게 의사표시를 할 수 있는 실질적 기회를 주지 않는 것을 방지하기 위한 조항이다.(나) 고객의 어떠한 작위나 부작위의 행태가 고객의 진정한 의사와는 관계없이 일정한 의사표시의 가치를 가진 것으로 간주하는 경우에는 고객이 알지 못하는 사이에 자기의 행위로 인하여 자신이 불리해지거나 원하지 않는 효과가 발생될 수 있다는 위험을 부담하게 되는 것은 고객에게 부당하게 불리하다.(다) 어떠한 작위나 부작위가 사회통념상 특정한 의사를 표시하는 것으로 인식되고 있는 경우에는 당연히 그에 따른 법률효과가 인정되지만 도저히 특정한 의사를 표시하는 것으로 볼 수 없는 경우에도 약관상 그 의사를 표시한 것으로 간주하는 것은 무효이다.(라) 고객에게 상당한 기간내에 의사표시를 하지 않으면 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 본다는 뜻을 명확히 따로 고지하거나 부득이한 사유로 고지를 할 수 없는 경우에는 예외적으로 의사표시 의제조항이 허용될 수 있다. 이 때 ‘고지’는 의사표시를 의제할 필요가 있는 때에 별도로 하는 개별적 고지를 말하고 계약 체결시 교부된 약관에 의한 고지는 해당되지 않는다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 가스공급에 사용할 시설의 매매ㆍ임대 등으로 가스사용자가 변경되었을 경우 변경된 가스사용자로부터 명의변경의 신청이 없을 때에는 종전 가스사용자의 모든 권리ㆍ의무를 변경된 가스사용자가 승계하는 것으로 하는 조항(나) 연대보증계약의 보증기간이 만료된 경우 보증인 또는 카드회원의 탈회 최고나 별도 통지가 없는 한 보증기간이 자동적으로 연장되도록 하는 조항(다) 고객의 채무불이행시 사업자가 일방적으로 물건을 회수할 수 있고, 이에 대하여 고객은 동의의 의사표시를 한 것으로 간주하는 조항(라) 고객이 채무를 이행하지 않았다 하더라도 모든 경우에 손해가 발생하는 것은 아닐 뿐만 아니라 손해액에 대한 다툼이 있을 수 있음에도 합리적인 기준도 없이 고객이 채무를 불이행하는 경우에는 사업자에게 유형ㆍ무형의 손해가 발생한 것으로 인정하도록 하는 조항(마) 카드사의 카드발급기준에 의거 해당 신용카드 발급이 불가능한 경우 고객의 신청서를 다른 카드의 발급 신청서로 갈음한다는 조항나. 고객의 의사표시의 형식이나 요건에 대하여 부당하게 엄격한 제한을 가하는 조항(1) 위법성 심사기준(가) 고객의 의사표시에 부당하게 엄격한 형식이나 요건을 요구함으로써 고객의 의사표시 기회를 사실상 박탈하는 것을 막기 위한 조항이다. 법률ㆍ관습ㆍ계약에 의하여 특별한 방식이 요구되거나 또는 방식을 요구할 특별한 필요가 있는 경우 외에 의사표시의 형식이나 요건을 엄격히 제한하는 조항은 무효이다.(나) 고객에게는 원칙적으로 자신이 원하는 방식에 따라 의사표시를 할 자유가 인정되므로, 당사자에게 신중하게 행위를 하게 하거나 또는 법률관계를 명확하게 하기 위하여 일정한 방식이 필요한 특별한 경우를 제외하고는 의사표시의 방식에 엄격한 제한을 가하여 의사표시 자체를 사실상 곤란하게 하여서는 아니된다.(다) ‘의사표시’에는 본래적 의미의 의사표시 외에 의사의 통지나 관념의 통지도 포함된다. 또한 ‘요건’이란 의사표시의 효력을 발생시키기 위한 실체법상의 요건을 가리키는 것이 아니라 의사표시의 형식과 관련된 요건을 말한다.(라) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 의사표시의 성격, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)고객이 진료예약을 취소ㆍ변경하고자 할 경우 병원을 직접 방문하지 않고 다른 방법을 이용하거나 예약 당일에 취소ㆍ변경하더라도 병원에 특별한 불이익이 발생한다고 보기 어려움에도 예약 전일 특정시간까지 내원하여 취소ㆍ변경 절차를 밟도록 하는 조항다. 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유 없이 고객에게 도달된 것으로 보는 조항(1) 위법성 심사기준(가) 상대방있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때부터 그 효력이 생긴다(민법 제111조 제1항). 이 때 ‘도달’이란 의사표시가 상대방의 사회적 지배 범위내에 들어가 상대방이 일반적ㆍ객관적으로 의사표시의 내용을 알 수 있는 상태에 놓이는 것을 말한다.(나) 실제로 통지가 전달된 바 없음에도 전달된 것으로 의제하여 의사표시의 효력을 발생시킨다면 고객이 알지도 못하는 사이에 고객에게 불리한 효과가 발생할 위험을 지게 되므로 무효이다.(다) 계약의 취소나 해제, 급부변경의 청약, 이행지체를 발생시키거나 시효중단사유가 되는 이행의 청구 등은 고객의 계약상 지위와 급부내용에 중대한 영향을 미치는 의사표시로 볼 수 있다. 반면 거래상황 등 각종 정보의 고지, 상계의 통지, 고객의 요청사항에 대한 승인 등은 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 것은 아니다.(라) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 사업자의 의사표시에 관하여 발신만으로 효력을 발생하게 하거나 연착이나 도착하지 않은 경우에도 통상 도착하여야 하는 때에 고객에게 도착한 것으로 간주하는 조항(나) 보험회사가 보험계약자 등의 변경된 주소 등 소재를 알았거나 보통 일반인의 주의만 기울였더라면 알 수 있었음에도 이를 게을리 하여 알지 못한 경우에도 보험증권에 기재된 종전 주소지를 의사표시의 수령 장소로 의제하는 조항(다) 카드회사가 회원의 이해관계에 큰 영향을 미치는 사항들을 변경할 때에는 도달주의 원칙을 준수하여야 함에도 회원규약 변경시 카드회사의 통지 또는 송부서류 등이 연착하거나 도착하지 아니한 경우에도 획일적으로 통상 도착하여야 할 때에 도달한 것으로 간주하는 조항(라) 고객의 책임없는 사유로 사업자의 의사표시가 도달되지 않거나 연착하는 경우가 있음에도 불구하고, 금융기관의 각종 통지가 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달된 것으로 보는 조항라. 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시에 부당하게 장기의 기한 또는 불확정기한을 정하는 조항(1) 위법성 심사기준(가) 고객이 사업자의 의사표시를 지나치게 오래 기다리게 하는 등 고객의 계약상 지위를 불안정하게 만드는 것을 방지하기 위하여 사업자가 어떤 의사표시를 할 수 있는 기한을 부당하게 장기 또는 불확정적으로 정하는 조항은 무효이다.(나) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.9. 대리인의 책임 가중(법 제13조)<img id="107168219"></img>가. 위법성 심사기준(1) 원래 대리인은 본인과 상대방과의 법률관계만을 매개할 뿐 스스로 아무런 책임을 지지 않는 것이 원칙이다.(2) 단순히 계약체결의 대리인이 아니라 계약이행자로서의 지위도 겸하고 있는 경우에는 법 제13조의 대리인에 해당되지 않는다.(3) 대리권 없이 행한 무권대리의 경우에도 그 무권대리인의 사업자에 대한 책임을 법률이 정한 책임범위(민법 제135조)보다 가중할 수 없다.나. 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(1) 고객의 대리인에 의하여 체결된 계약이 무효ㆍ취소로 되는 경우 대리인이 그에 대한 무과실의 손해배상책임을 지도록 하는 조항(2) 고객이 약관을 이행하지 않을 경우에 대리인이 그 이행 책임을 진다는 조항10. 소송 제기의 금지 등(법 제14조)<img id="107168221"></img>가. 부제소 합의(1) 위법성 심사기준(가) 부제소의 합의란 당사자가 소를 제기하지 않겠다고 합의하는 것을 말한다.(나) 소제기라 함은 본안소송과 보전소송 등 강제집행절차에 있어서의 신청까지를 포함한 소송절차상의 일체의 행위를 의미한다.(다) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 계약당사자간의 귀책사유를 따지지 아니하고 어떠한 사유로도 일체의 민ㆍ형사상의 책임을 묻지 못하도록 하는 조항(나) 아파트 공급계약에서 아파트의 구조 및 위치에 따라 조망권, 일조권 등이 침해되거나 소음이 발생할 수 있음을 사전인지하고 계약을 체결하는 경우, 통상의 일반인이 수인할 수 있는 한도를 초과하여 정상적인 주거생활을 심각하게 저해하는 상황이 발생하는 때에는 이의를 제기할 수 있어야 함에도, 이에 대한 이의제기를 금지하는 조항나. 재판관할 합의(1) 위법성 심사기준(가) 관할이란 재판권을 행사하는 여러 법원 사이에서 재판권의 분장관계를 정해놓은 것을 말한다. 이러한 관할제도는 법원간에 재판사무의 공평한 분배를 참작하는 외에 주로 당사자의 편의를 고려하여 정하여진 것이다.(나) ‘부당’한지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 고객에게 불리한 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(다) 당사자간의 개별적이고 명백한 합의에 의하여 법정 관할법원과 다른 법원을 관할법원으로 정할 수 있으나 약관으로 고객에게 불리한 관할합의조항을 정하는 것은 사업자에게만 유리하고 고객에게는 소제기 또는 응소에 큰 불편을 초래하여 소송을 포기하게 하는 결과를 초래할 수도 있으므로 무효이다.(2) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)(가) 계약과 관련된 소송의 관할법원을 사업자의 소재지 법원 또는 사업자가 지정한 법원(예 : ○○지방법원)으로 정하는 조항(나) 외국사업자가 국내에서 영업행위를 하면서 계약과 관련된 모든 분쟁에 대한 관할법원을 외국사업자의 본사 소재지 법원으로 정하는 조항다. 증명책임의 부담(1) 위법성 심사기준(가) 증명책임이라 함은 소송상 어느 사실의 존부가 확인되지 않은 때에 당해 사실이 존재하지 않는 것으로 취급하고 법률판단을 받게 되는 당사자 일방의 위험 또는 불이익을 말한다.(나) ‘상당한 이유’가 있는지의 여부는 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래관행, 관계법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자와 고객의 증명의 난이, 사업자의 영업상의 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.(다) 증명이 곤란한 사실에 대해서는 누가 증명책임을 부담하는가에 따라 소송의 승패가 결정적으로 좌우되므로 약관에 의하여 사업자의 영역내에 속하는 사항을 고객에게 증명하도록 책임을 부담시키는 것은 무효이다.　Ⅴ. 재검토기한「훈령ㆍ예규 등의 발령 및 관리에 관한 규정」에 따라 이 예규에 대하여 2021년 7월 1일을 기준으로 매 3년이 되는 시점(매 3년째의 6월 30일까지를 말한다)마다 그 타당성을 검토하여 개선 등의 조치를 하여야 한다.