구 장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법’이라고 한다) 제2조, 제14조 제1항 제4호, 제3항, 제39조 제1호, 제40조 제2호, 제5호, 제9호에 의하면, 장사법은 묘지와 분묘, 분묘 설치와 매장의 의미를 명확하게 구분하고 있고, 구 장사법 규정에 위반한 묘지 설치, 분묘 설치, 매장행위를 모두 구분하여 처벌하고 있다. 또한, 장사법은 법인묘지의 ‘설치·관리’ 행위에 대하여 시장 등의 허가를 요구하면서도, 허가를 받지 않은 법인묘지의 ‘설치’행위만을 처벌한다고 규정하고 있고, 이미 설치된 무허가 법인묘지 등에 대한 시장 등의 시설 폐쇄명령 등의 조치 권한, 그 조치의무 위반자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다. 위와 같이 구 장사법이 ‘묘지’와 ‘분묘’를 명확히 구분하여 사용하고 있고, 위 법이 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하는 것 외에도, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 점(장사법 제1조) 등을 종합하여 보면, 구 장사법 제39조 제1호(이하 ‘처벌규정’이라고 한다)가 금지하는 무허가 법인묘지 설치행위는 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 의미할 뿐, 묘지의 조성에서 더 나아가 분묘 설치나 매장을 완료하는 행위가 반드시 동반되어야 한다는 의미로 해석할 수는 없다. 나아가, 위와 같은 구 장사법의 문언과 체계에 비추어 보면, 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지를 설치한 죄는 법인묘지의 설치행위, 즉 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 종료할 때 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라고 보아야 한다.
[1] 구 ‘장사 등에 관한 법률’(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법’이라 한다) 제14조 제1항 제4호, 제3항, 제4항에 따르면, 사설묘지 중 하나로서 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 ‘법인묘지’는 묘지의 설치·관리를 목적으로 민법에 따라 설립된 재단법인만이 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할관청의 허가를 받아 설치·관리할 수 있고, 구 장사법 제39조 제1호는 위와 같은 관할관청의 허가를 받지 아니하고 법인묘지를 설치하는 경우 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 또한 구 장사법 제21조에 따르면, 공설묘지와 사설묘지를 설치·관리하는 자는 같은 조 단서 및 구 ‘장사 등에 관한 법률 시행령’(2016. 8. 29. 대통령령 제27468호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법 시행령’이라 한다) 제25조에서 정한 예외사유에 해당하지 아니하는 한 매장될 자가 사망하기 전에는 묘지의 매매·양도·임대·사용계약 등을 할 수 없고, 구 장사법 제40조 제7호는 같은 법 제21조를 위반하는 경우 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 위와 같이 법인묘지의 설치·관리 주체를 민법상 재단법인에 한정하는 구 장사법 제14조 제4항과 묘지의 사전 매매 등을 금지하는 같은 법 제21조의 입법 취지는 법령상의 자격요건을 갖추지 못한 자가 공·사설묘지에 관한 관리처분권을 이전받아 이를 관리·운영하는 것을 엄격히 제한함으로써 묘지에 대한 봉사·수호·관리의 영속성을 보장하고, 묘지의 매점매석과 무분별한 사전분양에 따른 폐해를 방지하여 국토의 효율적 이용과 공공복리의 증진을 도모하려는 데 있다. …
[다수의견] (가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다. 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다. (나) 우선 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다] 부칙 제2조, 2007. 5. 25. …
위임 조문 · 를 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 중앙행정기관의 장이 지정하는 공공법인이나 그 밖의 비영리법인에 위탁할 수 있다. ③ 지방자치단체의 장은 제13조제1항에 따른 공설묘지ㆍ공설화장시설ㆍ공설봉안시설ㆍ공설자연장지 및 제28조의2제1항에 따른 공설장례식장의 운영의 전부 또는 일부를 「지방자치법」 제117조에 따라 해당 지방자치…