특허법 제36조 (선출원)
이 법령의 취지
이 법은 발명을 보호ㆍ장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.
1. 공식 조문 원문
①동일한 발명에 대하여 다른 날에 둘 이상의 특허출원이 있는 경우에는 먼저 특허출원한 자만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다.
②동일한 발명에 대하여 같은 날에 둘 이상의 특허출원이 있는 경우에는 특허출원인 간에 협의하여 정한 하나의 특허출원인만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. 다만, 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 어느 특허출원인도 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 없다.
③특허출원된 발명과 실용신안등록출원된 고안이 동일한 경우 그 특허출원과 실용신안등록출원이 다른 날에 출원된 것이면 제1항을 준용하고, 그 특허출원과 실용신안등록출원이 같은 날에 출원된 것이면 제2항을 준용한다.
④특허출원 또는 실용신안등록출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 특허출원 또는 실용신안등록출원은 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때에는 처음부터 없었던 것으로 본다. 다만, 제2항 단서(제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 해당하여 그 특허출원 또는 실용신안등록출원에 대하여 거절결정이나 거절한다는 취지의 심결이 확정된 경우에는 그러하지 아니하다.
1.포기, 무효 또는 취하된 경우
2.거절결정이나 거절한다는 취지의 심결이 확정된 경우
⑤발명자 또는 고안자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리 또는 실용신안등록을 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 자가 한 특허출원 또는 실용신안등록출원은 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때에는 처음부터 없었던 것으로 본다.
⑥지식재산처장은 제2항의 경우에 특허출원인에게 기간을 정하여 협의의 결과를 신고할 것을 명하고, 그 기간에 신고가 없으면 제2항에 따른 협의는 성립되지 아니한 것으로 본다. <개정 2025.10.1>
2. 확인된 조문 연결
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- 함께 인용특허법 제133조특허의 무효심판
- 함께 인용특허법 제29조특허요건
- 함께 인용실용신안법 제31조실용신안등록의 무효심판
- 함께 인용실용신안법 제7조선출원
- 조문 인용특허법 시행규칙 제34조
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이 법령의 자료
3. 인용 법령
이 조문을 인용한 하위 규정
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4. 공식 판례·해석·제재 근거
판례 · 5건
전체 5건 →등록무효(특)
甲 주식회사 등이 명칭을 “각막 상피 신장 촉진제”로 하는 乙 외국회사 등의 특허발명에 대하여 등록무효심판을 청구하였고, 이에 乙 회사가 특허무효심판절차에서 특허발명의 청구범위를 정정하는 청구를 하였는데, 특허심판원이 정정청구를 적법하다고 보아 이를 인정한 후 ‘퓨린 수용체 작용물질을 이용한 안구 건조증의 치료방법’에 관한 선행발명에 의해서 정정발명의 신규성이 부정된다는 이유로 甲 회사 등의 무효심판청구를 인용한 사안이다. 제1항 정정발명의 ‘각막 상피의 신장을 촉진하는 것에 의한’이란 기재는 약리기전에 해당하는 것으로 봄이 타당하므로, 이는 제1항 정정발명의 의약용도인 ‘각막 궤양, 각막 상피박리, 각막염 또는 안구 건조증 치료제’를 특정하는 한도 내에서만 발명의 구성요소로서 의미를 가질 뿐 그 자체가 특허청구범위를 한정하는 구성요소에 해당한다고 볼 수 없고, 제1항 정정발명과 선행발명의 유효성분 물질이 동일하며, 선행발명의 명세서에 공지된 ‘안구 건조증’의 치료 용도는 제1항 정정발명의 ‘안구 건조증 등’의 치료 용도와 실질적으로 동일한 것으로 보이므로, 제1항 정정발명의 유효성분과 의약용도는 선행발명에 의해 공지되었다고 할 것이어서 제1항 정정발명은 신규성이 부정되고, 또한 제2항 정정발명과 선행발명의 유효성분 물질이 동일할 뿐만 아니라, 선행발명의 명세서에는 ‘각막 손상’과 만성 병변을 야기하는 것으로 알려진 ‘건성각결막염’(keratoconjunctivitis) 등을 포함하는 ‘안구 건조증’의 치료 용도가 공지되어 있고, 통상의 기술자는 이로부터 ‘천연화된 각막 상피 결손’ 증상을 치료할 수 있다는 의약용도를 자명하게 파악할 수 있어 선행발명의 치료 용도는 제2항 정정발명의 ‘천연화된 각막 상피의 결손’을 동반하는 ‘안구 건조증 등’의 치료 용도와 실질적으로 동일한 것으로 보 …
제36조 제1항 근거 · 검증판례 상세 →
거절결정(특)
특허청 심사관이 발명의 명칭이 “기능성 김치 제조 방법 및 그에 의한 기능성 김치”이고 발명의 주요 내용이 “은 나노 입자(또는 은 이온)를 이용하여 김치의 숙성을 지연시켜 김치의 유통기간을 늘리고 항균 효과가 있는 기능성 김치 제조 방법 및 그에 의한 기능성 김치”인 甲의 출원발명에 대하여 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당한다는 이유로 특허법 제32조에 따라 특허거절결정을 하였고, 甲이 불복심판을 청구하였으나 특허심판원이 기각하는 심결을 한 사안에서, 은(Ag)은 장기간 다량 섭취할 경우 은피증(argyria)과 같은 질병의 원인이 되는 물질로서 현재까지 은피증에 대한 효과적인 치료법은 없는 점, 식품위생법 제7조 제1항에 따라 식품의약품안전처에서 고시한 ‘식품의 기준 및 규격’ [별표 3]에서 ‘은(Silver, Ag)’이 ‘식품에 사용할 수 없는 원료’로 지정되어 있어 ‘은’은 함유량과 무관하게 국내법상 식품의 제조·가공·조리의 원료로 사용할 수 없는 점 등에 비추어, 출원발명은 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당하므로, 심결이 적법하다고 한 사례.
본문 인용: 001455 제36조 인용판례 상세 →
상표권침해금지등
(가) 상표법은 저촉되는 지식재산권 상호 간에 선출원 또는 선발생 권리가 우선함을 기본원리로 하고 있음을 알 수 있고, 이는 상표권 사이의 저촉관계에도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다. 따라서 상표권자가 상표등록출원일 전에 출원ㆍ등록된 타인의 선출원 등록상표와 동일ㆍ유사한 상표를 등록받아(이하 ‘후출원 등록상표’라고 한다) 선출원 등록상표권자의 동의 없이 이를 선출원 등록상표의 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하였다면 후출원 등록상표의 적극적 효력이 제한되어 후출원 등록상표에 대한 등록무효 심결의 확정 여부와 상관없이 선출원 등록상표권에 대한 침해가 성립한다. ① 상표권자는 지정상품에 관하여 그 등록상표를 사용할 권리를 독점하는 한편(상표법 제89조), 제3자가 등록상표와 동일ㆍ유사한 상표를 그 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용할 경우 이러한 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다(상표법 제107조, 제108조 제1항). ② 상표법은 동일ㆍ유사한 상품에 사용할 동일ㆍ유사한 상표에 대하여 다른 날에 둘 이상의 상표등록출원이 있는 경우에는 먼저 출원한 자만이 그 상표를 등록받을 수 있도록 하고 있고(제35조 제1항), ‘선출원에 의한 타인의 등록상표(등록된 지리적 표시 단체표장은 제외한다)와 동일ㆍ유사한 상표로서 그 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하는 상표’를 상표등록을 받을 수 없는 사유로 규정하고 있다(제34조 제1항 제7호). 이와 같이 상표법은 출원일을 기준으로 저촉되는 상표 사이의 우선순위가 결정됨을 명확히 하고 있고, 이에 위반하여 등록된 상표는 등록무효 심판의 대상이 된다(제117조 제1항 제1호). …
본문 인용: 001455 제36조 인용판례 상세 →
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