형사소송법 제361조의4 (항소기각의 결정)
1. 공식 조문 원문
①항소인이나 변호인이 전조제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 한다. 단, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다.
②전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. <신설 1963.12.13>
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3. 공식 판례·해석·제재 근거
판례 · 17건
전체 17건 →전기통신금융사기피해방지및피해금환급에관한특별법위반·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반[항소심의 심판범위가 문제된 사건]
제1심법원이 공동정범으로 공소가 제기된 범죄사실을 정범의 형보다 감경되어야 하는 방조범으로 인정하면서 피고인을 처벌하고 공동정범 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없다는 이유로 판결 이유에서 무죄로 판단한 데 대하여, 검사가 제1심판결 전부에 대하여 항소를 제기하였으나 그 항소이유서에서 양형부당을 주장하였을 뿐 무죄로 판단된 공동정범 부분에 대하여는 아무런 언급을 하지 아니한 경우에는, 비록 검사의 항소로 인하여 그 죄 전부가 항소심에 이심되었다고 하더라도 무죄 부분은 사실상 심판대상이 되지 않는다. 그리고 그 부분에 관한 제1심판결의 위법은 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 ‘직권조사사유’ 또는 같은 법 제364조 제2항에 정한 ‘항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다.’는 경우에도 해당되지 않는다. 그러므로 이러한 경우에 항소심법원이 직권으로 무죄로 판단된 공동정범 부분을 유죄로 인정하여 처벌하는 것은 특별한 사정이 없는 한 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래하는 것으로서 허용되지 않는다.
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폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)
[1]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여’란 수인 간에 이른바 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다. [2] 피고인들이 ‘공동하여’ 피해자들을 폭행하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행)으로 기소된 사안에서, 공소사실에 부합하는 피해자들의 제1심법정 및 수사기관 진술은 제반 사정에 비추어 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인들이 공동하여 피해자들을 폭행한 것이라고 인정하기에 부족하므로 피고인들을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 처벌할 수 없고 단지 폭행죄의 성립 여부만 문제되는데, 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 피해자들은 공소제기 전 이미 피고인들의 처벌을 바라지 않는다는 의사를 표시하였으므로 피고인들에 대한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당함에도, 이를 간과한 채 유죄를 선고한 제1심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 하여 직권파기하고 공소를 기각한 사례.
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약사법위반
[1] [다수의견] ① 형사소송법상 상고인이나 변호인은 소정의 기간 내에 상고법원에 상고이유서를 제출하여야 하고, 상고이유서에는 소송기록과 항소법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 한다(제379조 제1항, 제2항). 상고법원은 원칙적으로 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고(제384조 본문), 상고이유가 있는 때에는 판결로써 항소심판결을 파기하여야 하는데(제391조), 파기하는 경우에도 환송 또는 이송을 통해 항소심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단하도록 함이 원칙이며 자판은 예외적으로만 허용된다(제393조 내지 제397조). 또한 상고심은 항소심까지의 소송자료만을 기초로 하여 항소심판결 선고 시를 기준으로 그 당부를 판단하여야 하므로, 직권조사 기타 법령에 특정한 경우를 제외하고는 새로운 증거조사를 할 수 없을뿐더러 항소심판결 후에 나타난 사실이나 증거의 경우 비록 그것이 상고이유서 등에 첨부되어 있다 하더라도 사용할 수 없다. 위 규정 및 법리를 종합해 보면, 상고심은 항소심판결에 대한 사후심으로서 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 한다. 그 결과 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없고 이를 다시 상고심의 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다. 이러한 점에서 이른바 ‘상고이유 제한에 관한 법리’(이하 ‘상고이유 제한 법리’라고 한다)는 형사소송법이 상고심을 사후심으로 규정한 데에 따른 귀결이라고 할 수 있다. …
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강간
[1] 공판중심주의를 실현하고 이를 통하여 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위하여 마련된 형사소송법 제37조 제1항, 제275조의3, 제285조, 제286조 제1항, 제287조, 제370조, 형사소송규칙 제156조의3 제1항, 제2항, 제156조의4, 제156조의7에 비추어 볼 때, 검사가 공판정에서 구두변론을 통해 항소이유를 주장하지 않았고 피고인도 그에 대한 적절한 방어권을 행사하지 못하는 등 검사의 항소이유가 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다고 평가될 경우, 항소심법원이 검사의 항소이유 주장을 받아들여 피고인에게 불리하게 제1심판결을 변경하는 것은 허용되지 않는다. [2] 검사가 일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서 유죄 부분에 대하여는 아무런 항소이유도 주장하지 않은 경우에는, 유죄 부분에 대하여 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 것이 되고, 그 경우 설령 제1심의 양형이 가벼워 부당하다 하더라도 그와 같은 사유는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항의 직권심판사항에 해당하지 않으므로, 항소심이 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하는 것은 허용되지 않는데, 이러한 법리는 검사가 유죄 부분에 대하여 아무런 항소이유를 주장하지 않은 경우뿐만 아니라 검사가 항소장이나 법정기간 내에 제출된 항소이유서에서 유죄 부분에 대하여 양형부당 주장을 하였으나, 항소이유 주장이 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 아니한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
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정치자금법위반
검사가 항소장·이유서에 양형부당만 적고 구체적 이유를 밝히지 않았다면 항소심은 형이 가볍다는 이유로 더 무겁게 선고할 수 없다고 판단했다. 이를 판단한 판례입니다.
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항소기각결정에대한재항고
동일 피고인의 별도 사건 중 하나가 항소심 계속 중 다른 사건의 금고 이상 판결이 확정되면, 항소심은 직권으로 형법 제37조 후단 경합범 처벌례를 적용해야 한다. 이를 판단한 판례입니다.
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