형사소송법 제368조 (불이익변경의 금지)
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조문 요약
피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
불이익변경의 금지불이익변경피고인이원심판결사건과피고인대해서
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1. 조문 원문
제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
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3. 연결 자산
판례 · 26건
전체 26건 →살인·사체유기·아동복지법위반(아동유기·방임)
[1] [다수의견] (가) 소년법은 인격이 형성되는 과정에 있기에 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있는 소년의 특수성을 고려하여 소년의 건전한 성장을 돕기 위해 형사처분에 관한 특별조치로서 제60조 제1항에서 소년에 대하여 부정기형을 선고하도록 정하고 있다. 다만 소년법 제60조 제1항에 정한 ‘소년’은 소년법 제2조에 정한 19세 미만인 자를 의미하는 것으로 이에 해당하는지는 사실심판결 선고 시를 기준으로 판단하여야 하므로, 제1심에서 부정기형을 선고받은 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하는 경우 정기형이 선고되어야 한다. 이 경우 피고인만이 항소하거나 피고인을 위하여 항소하였다면 형사소송법 제368조가 규정한 불이익변경금지 원칙이 적용되어 항소심은 제1심판결의 부정기형보다 무거운 정기형을 선고할 수 없다. 그런데 부정기형은 장기와 단기라는 폭의 형태를 가지는 양형인 반면 정기형은 점의 형태를 가지는 양형이므로 불이익변경금지 원칙의 적용과 관련하여 양자 사이의 형의 경중을 단순히 비교할 수 없는 특수한 상황이 발생한다. 결국 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는 정기형을 정하는 것은 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형이 부정기형의 장기와 단기 사이의 어느 지점에 존재하는지를 특정하는 문제로 귀결된다. 이는 정기형의 상한으로 단순히 부정기형의 장기와 단기 중 어느 하나를 택일적으로 선택하는 문제가 아니라, 단기부터 장기에 이르는 수많은 형 중 어느 정도의 형이 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준으로 설정되어야 하는지를 정하는 ‘정도’의 문제이다. …
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사기
[1] ‘불이익변경의 금지’에 관한 형사소송법 제368조에서 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하고 있고, 위 법률조항은 형사소송법 제399조에 의하여 상고심에도 준용된다. 이러한 불이익변경금지 원칙은, 상소심에서 원심판결의 형보다 중한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 말미암아 피고인의 상소권 행사가 위축되는 것을 막기 위한 정책적 고려의 결과로 입법자가 채택하였다. 위 법률조항의 문언이 ‘원심판결의 형보다 중한 형’으로의 변경만을 금지하고 있을 뿐이고, 상소심은 원심법원이 형을 정함에 있어서 전제로 삼았던 사정이나 견해에 반드시 구속되는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인만이 상소한 사건에서 상소심이 원심법원이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 피고인에 대하여 원심법원과 동일한 형을 선고하였다고 하여 그것이 불이익변경금지 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. [2] 피고인만의 상고에 의한 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우 불이익변경금지 원칙은 환송 전 원심판결과의 관계에서도 적용되어 환송 후 원심법원은 파기된 환송 전 원심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다.
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총회재판위원회판결효력정지가처분
甲이 乙 교단 산하 지역연회 소속 丙 교회의 담임목사로 재직하던 중 丙 교회 장로들이 甲을 고소·고발하여 1심인 연회 재판위원회가 甲을 ‘정직 2년’에 처하는 판결을 선고하였고, 이에 甲이 상소하였으나 2심인 총회 재판위원회가 甲을 ‘면직’에 처하는 판결을 선고하자 甲이 판결의 효력정지를 구하는 가처분을 신청한 사안이다. 乙 교단의 장정에서 “이 재판법에 규정되지 아니한 사항은 사회 재판법에 준한다.”라고 정하고 있고, 여기에서 말하는 ‘사회 재판법’에 형사소송법의 일반 규정이 포함된다고 봄이 타당하므로, 乙 교단의 재판이 2심제의 심급제도로 운영되고 있는 이상 피고소인인 甲의 상소권을 실질적으로 보장해 주기 위해 총회 판결에도 형사소송법 제368조에서 정한 불이익변경금지원칙이 적용된다고 보아야 하는데, ‘정직 2년’보다 ‘면직’이 甲에게 더 불이익한 판결임이 명백하므로 연회 판결보다 甲에게 불이익한 ‘면직’을 선고한 총회 판결은 불이익변경금지원칙에 위반되고, 따라서 불이익변경금지원칙이라는 법의 기본원칙과 乙 교단의 내부규정인 장정을 위반한 총회 판결은 하자가 중대하여 무효이므로 이러한 위법한 판결에 기하여 丙 교회의 담임목사로서의 신분을 부당하게 박탈당하게 되는 甲의 지위를 보전하고 丙 교회 내부의 분쟁과 혼란을 방지하기 위하여 본안판결 확정 시까지 총회 판결의 효력을 정지할 필요가 있다는 이유로 甲의 가처분신청을 인용한 사례이다.
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성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)
[1] 피고인만이 항소한 사건에 대하여는 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. 불이익변경금지원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다. 취업제한명령은 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 실질적으로 직업선택의 자유를 제한하는 것이다. 따라서 원심이 제1심판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 제1심에서 정한 취업제한기간보다 더 긴 취업제한명령을 부가하는 것은 전체적·실질적으로 피고인에게 불리하게 변경한 것이므로, 피고인만이 항소한 경우에는 허용되지 않는다. [2] 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 장애인복지법(이하 ‘개정법’이라 한다)의 시행 전에 성범죄를 범한 피고인에 대하여, 제1심이 개정법 시행일 이전에 유죄를 인정하여 징역 1년과 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 아동·청소년 관련기관 등에 5년간의 취업제한명령을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만 양형부당을 이유로 항소하였는데, 개정법 시행일 이후에 판결을 선고한 원심이 개정법 부칙 제2조와 개정법 제59조의3 제1항(이하 ‘개정규정’이라 한다)에 따라 판결 선고와 동시에 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한명령뿐 아니라 장애인복지시설에 대한 취업제한명령을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 유죄를 인정하면서 제1심과 동일한 형 등과 함께 장애인복지시설에 5년간의 취업제한명령을 선고한 사안에서, 개정규정과 개정법 부칙 제1조, 제2조, 제3조 제1항 각호, 제4조의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 피고인은 구 장애인복지법(2018. 12. 11. …
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성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)
[1] 불이익변경금지원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다. [2] 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 장애인복지법(이하 ‘개정법’이라 한다)의 시행 전에 아동·청소년 대상 성범죄를 범한 피고인에 대하여, 제1심이 개정법 시행일 이전에 유죄를 인정하여 징역 7년과 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 아동·청소년 관련기관 등에 10년간의 취업제한명령을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만이 양형부당으로 항소하였는데, 개정법 시행일 이후에 판결을 선고한 원심이 제1심판결을 직권으로 파기하고 유죄를 인정하면서 제1심보다 가벼운 징역 6년과 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 아동·청소년 관련기관 등에 10년간의 취업제한명령과 함께 개정법 부칙 제2조와 개정법 제59조의3 제1항 본문에 따라 장애인복지시설에 10년간의 취업제한명령을 선고한 사안에서, 제1심판결이 항소제기 없이 그대로 확정되었다면 개정법 부칙 제3조 제1항 제1호의 특례 규정에 따라 피고인은 5년간 장애인복지시설에 대한 취업이 제한되었을 것인데, 원심은 제1심이 선고한 징역형을 1년 단축하면서 제1심판결이 그대로 확정되었을 경우보다 더 긴 기간 동안 장애인복지시설에 대한 취업제한을 명한 것이므로 원심판결이 제1심판결보다 전체적·실질적으로 피고인에게 더 불이익한 판결이라고 할 수 없다는 이유로, 원심판결에 불이익변경금지원칙을 위반한 잘못이 없다고 한 사례.
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스토킹범죄의처벌등에관한법률위반
피고인만 항소한 사건에서 공소장 변경으로 같은 형을 선고하면서 보호관찰을 추가하면 불이익변경금지 원칙에 어긋난다. 이를 판단한 판례입니다.
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헌재 결정 · 4건
4. 위계·연결 법령
하위 위임 규정 · 법률 전체
이 조문이 아니라 이 법률 전체가 시행령·시행규칙·행정규칙 등에 위임한 하위 규정입니다. (이 조문 자체의 개별 위임은 확인되지 않았습니다.)
사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 법률
위임 조문 · 제1조(목적) 이 법은 「형사소송법」 제245조의10제1항에 따라 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위를 정함을 목적으로 한다.
이 법률이 위임한 하위 규정법령 보기 →
대법원에서의변론에관한규칙 대법원규칙
위임 조문 · 제1조(목적) 이 규칙은 대법원이 민사소송법 제430조제2항 및 형사소송법 제390조제2항에 의하여 변론을 여는 경우에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
이 법률이 위임한 하위 규정법령 보기 →
경찰수사규칙 행정안전부령
위임 조문 · 제1조(목적) 이 규칙은 경찰공무원(해양경찰청 소속 경찰공무원은 제외한다)인 사법경찰관리가 「형사소송법」 및 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」 등 수사 관계 법령에 따라 수사를 하는 데 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
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자주 묻는 질문
형사소송법 제368조는 무엇을 규정합니까?
피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
형사소송법 제368조는 언제 시행된 조문입니까?
이 조문은 2026-07-01 시행된 형사소송법에 따른 현행 조문입니다.
제368조와 관련된 판례·해석은 몇 건입니까?
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